Artículo. "Mas sobre la affectio maritalis"

Publicado en DIARIO SUR "MAS SOBRE LA AFFECTIO MARITALIS" Mucho se viene hablando últimamente de la postura que mantiene la Sección 5ª. de la Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal que resuelve gran medida de los Recursos de Apelación que se interponen contra sentencias de los Juzgados de Familia de Málaga y algunos de la provincia, en relación a no considerar que la falta de "affectio maritalis" o en otras palabra, la extinción del amor entre los cónyuges, sea causa suficiente para acordar la separación de un matrimonio. Vaya por delante que quien suscribe, por otro lado Abogado dedicado también a estas lides del Derecho Matrimonial, no comparte el criterio de la Sala pero no es menos cierto que la cuestión se nos presenta cuando menos carente de otra perspectiva y entiendo que es de Justicia romper una lanza en favor del Tribunal malagueño por aquéllo de "dar a cada uno lo suyo". Por imperativo constitucional, los Jueces y Tribunales tienen que cumplir y ejecutar las Leyes emanadas del Parlamento, sustrayéndose del juicio que las mismas les merezcan pués es éste y no otro el príncipio básico de un Estado democràtico de Derecho que se inaugura en España con la Constitución de 1.978. Así las cosas, resulta que cuando el legislador allá por el año 1.981 reforma el Código Civil y regula, entre otras cuestiones, los procedimientos y las causas de separación del matrimonio establece dos procedimientos para conseguir ese fin: uno, el llamado procedimiento consensual o de mutuo acuerdo, a través del cual los cónyuges pueden solicitar la separación de su matrimonio una vez transcurrido el primer año del mismo, aportando al Juzgado una propuesta de Convenio regulador donde ellos mismos pactan las condiciones de la ruptura matrimonial (quien asume la guarda y custodia de los hijos comunes, que régimen de comunicación, estancia y visitas se establece entre el cónyuge no custodio y sus menores hijos, a cual de los cónyuges se atribuye el uso del domicilio que fue conyugal, pensiones y cantidades a abonarse por los cónyuges entre sí y para los menores, como se contribuye por los esposos a las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico matrimonial, etc.), no siendo necesario que para dicha solicitud se alegue, ni por tanto, sea preciso demostrar cual es la causa que les lleva a separarse. Habitualmente, y si el acuerdo propuesto protege suficientemente los intereses de los menores hijos del matrimonio, el Juez termina dictando sentencia acordando la separación y aprobando íntegramente el Convenio regulador que le fue sometido. El otro procedimiento es el llamado Incidental. En este trámite cualquiera de los cónyuges, sin contar desde luego con la anuencia del otro, puede demandar ante el Juzgado de 1ª. Instancia correspondiente al último domicilio conyugal la separación de su matrimonio, sin necesidad de esperar que transcurra plazo mínimo, pero a diferencia del anterior para conseguir un pronunciamiento judicial estimatorio de su pretensión tiene que alegar y además probar, según obliga el artículo 81.2 del Código Civil, la concurrencia de una causa de separación. En este sentido, es preciso apuntar para los que por fortuna no estèn avezados en la materia, el artículo 82 del Código Civil dice que son causas de separación: el abandono injustificado del hogar, la infidelidad, la conducta injuriosa o vejatoria, la violación grave y reiterada de los deberes conyugales de respeto, ayuda y socorro mutuos, la violación de los deberes respeto a los hijos, la condena a prisión por más de seis años, la toxicomanía, alcoholismo o perturbaciones mentales y el cese efectivo y consentido de la convivencia conyugal por seis meses. Si no se consigue acreditar alguna de las causas de separación que recogidas expresamente en la Ley se hayan invocado en el procedimiento, el Juez deberà dictar sentencia desestimatoria de la separación por lo que quedarán sin efecto las medidas provisionales que a lo largo del proceso y para la vigencia durante la sustanciaciòn del mismo se hayan adoptado. Ésta y no otra es la plasmación de los príncipios de legalidad y sometimiento a la Ley y al Derecho, recogidos en nuestra Carta Magna. ¿Dónde reside pués la crítica que se hace a la Sección 5ª. de la Audiencia Provincial de Málaga? Es difícil contestar a ello desde argumentos jurídicos, aunque existen interpretaciones que incluso han venido a ser avaladas por la Sala 1ª. del Tribunal Supremo que han entendido que la falta de "affectio maritalis" puede ser acogida como causa de separación cuando la misma se invoque como argumento dentro de la causa de separación recogida como "violación de los deberes conyugales de ayuda, respeto y socorro mutuos", conducta reprochable por igual a ambos cónyuges. La crítica más acentuada proviene de los estamentos más progesistas de la llamada Sociedad civil alegando argumentos puros de justicia material que achacan a los Magistrados supuestos comportamientos retrógrados, contrarios a la realidad social, etc. Pero nadie ha apuntado al verdadero responsable de la situación: ¿Por qué las Cortes Generales en ejercicio de la soberanía popular que representan no abordan definitivamente la cuestión?, ¿Por qué "no se quiere tocar" una reforma del Derecho de Familia que cuenta con ya con 18 años y que sí fue punta de lanza de modernidad en el año 1.981 ha quedado hoy ya superada? ¿Por qué en una sociedad cada vez más libre se exige la concurrencia de causa probada para separarse? ¿Sigue teniendo sentido una regulación de las crisis familiares introducida en nuestro ordenamiento jurídico para compensar la introducción del divorcio como causa de disolución del matrimonio por imposición de diversos sectores sociales congruentes con el en su momento pacto constitucional? Sería más fácil y abogo por ello, reformar el Código Civil, estableciendo un procedimiento de separación en el que, solicitada ésta por cualquiera de los cónyuges sin necesidad de causa y en cualquier momento, sea acordada siempre por el Juez, quedando relegada la función jurisdiccional a lo verdaderamente relevante en estos procedimientos que es la fijación de las medidas que van a acompañar la nueva situación: hijos, pensiones, domicilio familiar, liquidación del régimen económico matrimonial, etc. Así las cosas, el papel de los Jueces de Familia, y por ende el de las Audiencias Provinciales que resuelvan los Recursos de Apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por éstos se limitaràn a pronunciarse sobre lo acertado o no de las medidas de separación y ya no tendràn que entrar en cual fue la causa de la separación, si ésta se produjo y además se demostró así porque el esposo maltrataba a la esposa, porque alguno de ellos era alcohólico o porque habían tenido una relación íntima extramatrimonial, circunstancias éstas que deberàn de este modo volver al lugar de donde nunca debieron salir: la esfera privada de las personas. José E. Bernal Menéndez. Abogado de Familia Col.- nº. 1.803 MA. DNI 25.079.509 NOTA: Publicado en DIARIO SUR de Málaga en fecha 4-6-99. Página 22, dentro del espacio "Tribuna malagueña.