Artículo. "El nuevo derecho de familia del siglo XXI"

ARTICULO: “El nuevo Derecho de Familia de la España del siglo XXI” En estos días han entrado en vigor dos Leyes que van a suponer en nuestro pais una modificación sustancial de la regulación jurídica de la institución matrimonial y de los procedimientos legales establecidos para encauzar su ruptura ante los Tribunales de Justicia, a saber, por un lado, la ley que equipara los requisitos y efectos del matrimonio cuando los contrayentes sean del mismo o diferente sexo y, por otro, la modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, esto es, la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio, con las mismas obligaciones y derechos predicables al resto de los cónyuges, y sin perjuicio de la falacia de quienes preconizan que derechos sí pero no bajo la denominación de matrimonio por estar reservada a parejas heterosexuales y que durante las legislaturas gobernadas por opciones políticas de esta tendencia ideológica no han introducido ni una sola modificación legal para salvaguardar la igualdad jurídica de estas uniones, hay que resaltar que la Ley ha conseguido poner fin a una histórica discriminación con sólo sustituir en unos pocos artículos de la misma el concepto el marido y la mujer por el de los cónyuges, otorgando a las parejas del mismo sexo que quieren que su convivencia se institucionalice bajo el consorcio matrimonial derechos con efectos civiles, de herencia, de Seguridad Social, fiscales, etc. en igualdad con otros y otras ciudadanos y ciudadanas que pagan sus impuestos y, en cambio, no restringe ninguno de éstos al resto de parejas heterosexuales también casadas. La Ley 15/2005, de Julio, modifica sustancialmente la regulación de los procedimientos de separación y divorcio para adaptarlos a las crisis familiares modernas y, como explicábamos en otro artículo que se publicó en esta misma sección coincidiendo con la celebración de los 20 años de la Ley 30/81, de 7 de Julio, que, por vez primera, tras el advenimiento de la democracia en España reguló el divorcio, hasta el domingo pasado el régimen legal aplicable en España a las crisis familiares pasaba a través de dos instituciones. Y, así, por un lado, se regulaba la separación, que podía instarse ante los Juzgados de Familia a través de dos procedimientos: uno, el llamado consensual o de mutuo acuerdo, en el cual los cónyuges, siempre que hubiera transcurrido el primer año de matrimonio, y sin necesidad de argumentar ante el Juzgado las razones que les llevan a separarse, están de acuerdo en poner fin a su convivencia y en regular las condiciones de la separación (a cual de ellos se atribuía la guarda y custodia de los hijos comunes, quien seguía en el uso del domicilio que fue conyugal, pensiones de alimentos a favor de los hijos y compensatorias a favor de los cónyuges, liquidación del patrimonio familiar, etc.) suscribiendo al efecto un contrato, al que la Ley denomina convenio regulador, que, sometido a la aprobación judicial, era ratificado por éste, siendo en lo sucesivo el documento que regulaba las relaciones futuras entre los esposos separados y sus hijos. El otro procedimiento se instaba cuando, o bien no era posible la separación consensual por no haber transcurrido el primer año de matrimonio, o no existía acuerdo entre los cónyuges de tal manera que uno de ellos demandaba al otro de separación, teniendo que alegar y probar una causa por la que se separaba –conducta injuriosa o vejatoria por el otro cónyuge, malos tratos, alcoholismo, infidelidad, etc.- siendo en tal el caso el/la Juez que conocía del procedimiento quien, si considera probada la causa de separación, la acordaba determinando en este caso las medidas que, a falta de acuerdo entre los cónyuges, iban a regir la nueva situación o, por el contrario, si entendía que no quedaba probada la causa de separación invocada podía desestimar la demanda declarando no haber lugar a la separación obligando a éstos a seguir casados, a veces y paradójicamente, contra la voluntad de ambos. Y por otro lado, se regulaba el divorcio –cuya declaración judicial, a diferencia de la separación, permite a los esposos contraer nuevo matrimonio- que requería siempre un período de separación de hecho previa que oscilaba entre un año cuando se había interpuesto por alguno de los cónyuges una previa demanda de separación, dos años cuando existe acuerdo entre los esposos de interrumpir la convivencia o, en último caos, cuando se pruebe en el procedimiento judicial que los esposos llevan sin vivir juntos cinco años. Es decir, hasta hace unos días, el ordenamiento jurídico español no permitía ordinariamente el acceso directo al divorcio sin pasar antes por la separación. Por otro lado, y al igual que ocurre con la separación, a la disolución del matrimonio por divorcio se podía llegar a través del procedimiento de mutuo acuerdo o sin acuerdo entre los cónyuges pero siempre, en uno y otro caso, acreditando ante el Juzgado que concurre la causa de divorcio, esto es que los cónyuges llevan sin convivir juntos en los plazos a los que hemos hecho referencia. Esta regulación de la separación y el divorcio, innovadora en el año 1.981, ha sido superada ya por un nuevo marco de relaciones familiares que demandan nuevas respuestas más ágiles a la solución de los conflictos matrimoniales y en esta idea se enmarca la modificación legal presidida por cuatro grandes apartados: a) Los cónyuges podrán instar, indiferentemente, la separación o el divorcio siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que concurran circunstancias que aconsejen su solicitud inmediata. En ambos casos ya no será necesario alegar ni probar la causa que motiva la decisión de poner fin a la convivencia matrimonial que quedará ya, y por siempre, relegada al campo de lo privado y estará exento de discusión ante un Tribunal de Justicia, limitándose la labor judicial a la determinación de las medidas que van a regular la nueva situación: a que cónyuge corresponderá la guarda y custodia de los hijos comunes, cual va a ser el régimen de visitas a favor del cónyuge no custodio y respecto a sus hijos, a quien se atribuye del uso del domicilio que fue familiar, que pensiones se fijarán a favor de los hijos y, en su caso, de los cónyuges, como se van a liquidar y repartir los bienes del matrimonio, etc. b) El/la Juez acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos comunes por ambos progenitores, cuando éstos así lo hayan establecido en el convenio regulador o lo hayan decidido en el transcurso del procedimiento y, excepcionalmente, a instancias de uno sólo de los padres, cuando, previo informe favorable del Ministerio Fiscal y con los dictámenes de especialistas que considere oportunos, considere que, sólo de esta manera, se garantiza el adecuado interés del menor. Si bien es cierto que la guarda compartida de común acuerdo ya era una realidad en la práctica de los procesos matrimoniales y venía siendo aceptada por la Autoridad Judicial cuando los cónyuges la proponían en los convenios reguladores que sometían a su aprobación, sí constituye una novedad la posibilidad de acordarla sin acuerdo de los progenitores y merece una consideración positiva porque esta resolución judicial siempre va a estar subordinada a cuatro requisitos ineludibles: que al menos uno de ellos haya interesado la guarda compartida, que el Ministerio Fiscal (que representa el interés de los menores) lo acepte, que dicha decisión se adopte para proteger y beneficiar a los hijos, y que no existan indicios de violencia doméstica en la familia que se separa. c) El Estado garantizarà el cobro de las pensiones de alimentos a los hijos e hijas acordados en procedimientos judiciales mediante la creación de un Fondo de Garantía de pensiones, abordando, por vez primera en nuestra legislación, el grave problema del impago de pensiones que viene dejando en la penuria económica a muchas familias. d) Se introduce una nueva institución en los procedimientos de familia que ya se venía utilizando en la práctica forense pero que no tenía tampoco refrendo legal: la mediación intrajudicial. Se preveé la posibilidad de que las partes del procedimiento matrimonial solicitan la suspensión del mismo para someter las cuestiones objetos de debate judicial a una mediación llevada a cabo por personal especializado y que, si cristaliza en acuerdo se procederá a su transcripción al convenio regulador que será aprobado por la Autoridad Judicial. Por último, el Código Civil añade una nueva obligación a los cónyuges -con independencia del sexo de los mismos- que se añade a las de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse y ayudarse mutuamente y es la de que ambos deberán compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de los hijos y ascendientes. Esto supone una plasmación de la obligación constitucional de los Poderes Públicas a garantizar que la igualdad sea real y efectiva. Con estas modificaciones evitaremos la duplicidad de procedimientos judiciales para obtener, primero la separación, y luego el divorcio y reduciremos los gastos del procedimiento judicial a la mitad. En definitiva se habrà dado una respuesta más eficaz y moderna a lo que las crisis familiares del siglo XXI demandan. José Enrique Bernal Menéndez Abogado